No regime de Substituição Tributária, ocorre a transferência da obrigação do recolhimento do imposto de uma ou várias pessoas que fazem parte de uma cadeia de produção. Em outras palavras, o contribuinte responsável pela importação ou fabricação antecipa o ICMS que seria devido pelo seu cliente revendedor ao vender a mercadoria para o consumidor final.

A responsabilidade de recolher o ICMS com base na alíquota de substituição tributária presumida é do contribuinte substituto, que se torna o responsável pela cadeia produtiva pelo recolhimento ou retenção antecipada do imposto na fonte. Esse valor será adicionado ao preço da mercadoria por toda a cadeia comercial, até chegar ao consumidor final.

O contribuinte substituído é aquele que recebe a mercadoria já com o ICMS retido ou recolhido pelo contribuinte substituto. Dessa forma, o contribuinte substituído está dispensado do pagamento do ICMS na comercialização das mercadorias recebidas, já que não pode haver a cobrança do mesmo imposto sobre o mesmo fato gerador, evitando a bitributação.

Após esclarecer tais fatos, é necessário destacar que em 2017, o Supremo Tribunal Federal julgou o Tema nº 69 (Recurso Extraordinário nº 574.706/PR) de repercussão geral sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, estabelecendo a seguinte tese:

“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”

Considerando que a base de cálculo do PIS e COFINS é a receita ou faturamento do contribuinte, é evidente que tal entendimento deve ser aplicado ao presente caso de forma análoga, excluindo o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS.

Isto porque, o ICMS-ST repassado pelo substituído ao substituto não pode ser considerado como custo de aquisição da mercadoria, mas sim uma repercussão jurídica e econômica do valor pago antecipadamente pelo substituto, que é devido e calculado em função de uma operação futura a ser realizada pelo substituído, ou seja, pelo próprio adquirente. Portanto, o ICMS-ST não pode ser considerado como receita ou faturamento do contribuinte.

Recentemente a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu afetar os Recursos Especiais 1.896.678 e 1.958.265, ambos de relatoria do ministro Gurgel de Faria, para julgamento sob o rito dos repetitivos. A questão submetida a julgamento foi cadastrada como Tema 1.125 na base de dados do STJ e está ementada da seguinte forma:

“Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído“.

Em 23/11/2022 o i. Min. Relator Gurgel de Faria proferiu voto em sentido favorável aos contribuintes, no sentido de que:

“O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e à Cofins devida pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.”.

E ainda, destacou que os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, e, consequentemente a única distinção está no mecanismo de recolhimento, entendendo que a mesma conclusão do STF sobre o ICMS (Tema 69 STF – O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS) deve ser aplicada pelo STJ ao ICMS-ST.

No entanto, o ministro foi o único a votar, sendo interrompido o julgamento por pedido de vista antecipado da ministra Assusete Magalhães, que se encontra com os autos conclusos em seu gabinete desde 17/02/2023.

Dessa forma, não sendo o ICMS-ST um valor que possa ser considerado como receita ou faturamento, tão pouco como custo de aquisição de mercadoria, não é possível ser incluído na base de cálculo do PIS e COFINS, recomendamos portanto, que os contribuintes ingressem imediatamente com demandas judiciais, especialmente em razão do início favorável do julgamento do Tema 1.125 do STJ, a fim de obter o ressarcimento dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos, por meio de restituição e/ou compensação com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, após o trânsito em julgado da decisão judicial favorável ao contribuinte.