Em 2021, no julgamento do tema 69, o STF – Supremo Tribunal Federal entendeu que o ICMS não compõe a receita das empresas, sendo que ele apenas transita na contabilidade, com a obrigação de repasse ao fisco, e, por isso, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da Cofins. Em outras palavras, o ICMS destacado não implica em aumento de riqueza para o contribuinte.

Acontece que para as empresas que adotam a sistemática do lucro presumido, a base de cálculo para incidência do IRPJ e da CSLL também é a receita bruta, conforme disciplinado na Lei 9.430/96 (art. 25) e no Dec.-Lei 1.598/77 (art. 12):

Lei 9430/96, art. 25, inciso I: o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pela art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período de apuração de que trata o art. 1o, deduzida das devoluções e vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos;

Dec-Lei 1.598/77. Art. 12.  A receita bruta compreende:     

I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria;         

II – o preço da prestação de serviços em geral;

III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e 

IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. 

Diante dos fundamentos lançados pelos ministros do STF quando julgaram referido tema, espera-se que o Poder Judiciário consolide o entendimento no sentido de afastar o ICMS também da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Em razão disso, milhares de empresas já entraram com ação judicial nesse sentido.

Aqui estou tratando especificamente do ICMS destacado e não de outro assunto muito parecido que se refere ao ICMS presumido, que é um benefício fiscal comum em diversos Estados e que também gera bastante demandas.

Vale registrar que o STF já entendeu que esse assunto não possui repercussão geral, por ser matéria infraconstitucional. Assim, atualmente está aguardando ser julgado pelo STJ (instância máxima nesse caso) como Tema Repetitivo n. 1008, descrito na seguinte forma:

Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.

Apesar de ainda estar em julgamento, e as milhares de ações por todo o Brasil estarem suspensas, as expectativas em favor dos contribuintes são altas. A relatora do caso, Ministra Regina Helena, já proferiu voto no sentido de que “o valor do ICMS, destacado na nota fiscal, não integra as bases do IRPJ e CSLL, quando apurados pelo Lucro Presumido”. Além disso, o MPF emitiu parecer igualmente favorável.

Então, diante desse bom prognóstico, é hora das empresas que contribuem com o ICMS e apuram seu IRPJ e CSLL pela sistemática do lucro presumido ingressarem com ação relacionado a esse tema, interrompendo a prescrição (perda do direito), pois é esperado que haverá modulação dos efeitos no sentido de a decisão ter efeitos apenas da data da conclusão do julgamento para frente, salvo para quem entrou anteriormente com ação judicial.