Está previsto para retomar a ser julgado em abril de 2023 pelo STF um importante tema para os empresários que recolhem os diferenciais de alíquotas de ICMS (quando vendem para consumidores finais de outros Estados).

Após o STF declarar em fevereiro de 2021 que a regulamentação do DIFAL-ICMS por meio de Convênio é inconstitucional, coube ao Congresso Nacional aprovar Lei Complementar para reger o assunto.

Contudo, isso demorou mais do que seria razoável e apenas em 05.01.2022 foi de fato sancionada pelo Presidente da República a Lei Complementar 190/2021.

Acontece que referida norma complementar estabelece “nova relação jurídica tributária ao dispor sobre sujeição tributária ativa e aspectos temporais e quantitativos do fator gerador, portanto, de nova obrigação tributária correspondendo, assim, à instituição e/ou aumento de tributo” (Ministro Edson Fachin), pois, por mais que exista o Convênio tratando do tema, esse foi declarado inconstitucional e as respectivas leis estaduais foram declaradas com eficácia suspensa até o advento de lei complementar.

Por esses e outros motivos, a LC 190/2021 precisa respeitar o princípio da anterioridade, de modo que só pode ser considerada vigente a partir de 01.01.2023, nos termos da alínea “b”, do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal:

 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;

II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

III – cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

No STF, em julgamento pelo Plenário Virtual, já havia cinco votos favoráveis aos contribuintes, no sentido de a cobrança apenas ser permitida a partir de 01.01.2023, faltando apenas um voto para formar maioria. Porém, a Ministra Rosa Weber, atendendo a solicitações de Governadores, pediu destaque e o caso será julgado no Plenário Físico, de modo que todos deverão novamente proferir votos, podendo manter ou não as posições anteriormente firmadas.

Apesar desse “recomeço” no julgamento, as expectativas em favor dos contribuintes são grandes uma vez que o respeito ao princípio da anterioridade privilegia a segurança jurídica e protege a confiança do contribuinte.

A consequência de um julgamento final favorável para os contribuintes, é que para o ano de 2022 não seriam devidos os valores referentes às diferenças de alíquotas entre o Estado de origem e o Estado de destino das mercadorias nos casos de vendas a consumidores finais que não sejam contribuintes do ICMS, surgindo o direito à restituição dessas quantias.

Mas convém ficar atento para a importante cautela de ingressar com essa ação judicial antes do julgamento pelo STF porque em caso de eventual modulação de efeitos, quem não ingressou com ação poderá não conseguir restituir essas quantias.