Após o Supremo Tribunal Federal, em 2021, ter declaro que o ICMS destacado não pode fazer parte da base de cálculo para o PIS/Cofins, por não representar geração de riqueza ao contribuinte e, por isso, não se enquadrar no conceito de receita, outras discussões ganharam força devido a semelhança entre diversos tributos. As principais se relacionam ao ISS, ao PIS, a Cofins, a CPRB, a CSLL e ao IRPJ.

Neste momento, quero abordar sobre a exclusão do PIS e da Cofins de suas próprias bases de cálculo.

A Constituição Federal, no artigo 195, inciso I, alínea “b” diz que as contribuições sociais podem incidir sobre “a receita ou o faturamento” das empresas. Acontece que os valores do PIS e da Cofins não integram a receita ou o faturamento, sendo apenas tributos destinado a serem repassados aos cofres da União, da mesma forma como foi reconhecido pelo STF em relação ao ICMS, no RE 574.706-RG/PR: “o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência das referidas contribuições, por não constituir faturamento ou receita do contribuinte”.

Entretanto, a fim de satisfazer a sanha arrecadatória do Fisco, foram aprovadas algumas alterações nas leis que tratam do PIS e da Cofins (Lei 10.637/02, Lei 10.833/03 e Lei 12.973/14) ampliando abusivamente o conceito de receita e faturamento, para abranger tudo que é recebido pelas empresas, independente da denominação ou classificação contábil, incluindo até mesmo os próprios tributos incidentes.

Ou seja, tentou se esquivar dos efeitos da então esperada decisão acerca do Tema 69, em que o STF afastou o ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins, justamente por não constituir parte da receita do contribuinte, uma vez que não se lhe “incorporam à esfera patrimonial” (RE 574.706/PR, trecho do voto da Ministra Carmem Lúcia).

Ao fazer essas ampliações no conceito de receita, além da própria Constituição, o legislador ainda ofendeu o artigo 110 do Código Tributário Nacional:

 Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Aliás, quando do citado julgamento pelo STF, a Lei 12.973/14 (que incluiu os tributos no conceito de receita bruta) foi citado várias vezes, sempre no sentido da inconstitucionalidade desse desvirtuamento do conceito de receita.

Em sintonia com isso, muitos julgadores têm se posicionado em favor dos contribuintes, autorizando a exclusão do PIS e da Cofins de suas próprias bases de cálculo:

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA DEFINIÇÃO DE RECEITA OU FATURAMENTO DO RE 574.706/ PR, SOB REPERCUSSÃO GERAL.

1. Trata-se de apelação interposta pela Fazenda Nacional em face da sentença que, em ação declaratória, julgou procedentes os pedidos para assegurar às demandantes o direito de não recolherem contribuição para o PIS e da COFINS com a inclusão dos valores das próprias contribuições na respectiva base de cálculo, declarando o direito de compensar os valores não alcançados pela prescrição.

2. Sem deixar de considerar a exceção constitucional relacionada à incidência do ICMS sobre si mesmo, nos termos do art. 155, § 2o, XII, j da CF/88, não há como admitir outro tributo que possa incidir sobre si próprio.

3. Reforça-se a este entendimento o fato de que, no bojo do RE 574.706/PR, sob regime de repercussão geral, tema 69, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, sob o fundamento de que o ICMS não constitui receita ou faturamento, pois não ingressam nos cofres do empregador, da empresa ou da entidade a ela equiparada na forma da lei, tratando-se tão somente de transito contábil. Tanto o ICMS quanto o PIS e a COFINS são impostos que apenas circundam a contabilidade do contribuinte, não integrando a definição do que é receita ou faturamento, que, por sua vez, formam a base de cálculo do PIS/COFINS.

4. Não há exigência do trânsito em julgado para a aplicação da tese firmada pelo Tribunal Superior, tampouco de modulação dos efeitos, conforme apontado pelo art. 1.040, III, CPC/15 e pelo STF.

5. Eventual indébito tributário deve ser compensado no âmbito da administração tributária, sob sua fiscalização e inteira responsabilidade, após o trânsito em julgado na sentença, limitado ao quinquenio anterior ao ajuizamento da ação, com atualização pela taxa SELIC e nos termos da legislação vigente à época do encontro de contas.
6. Nos termos do art. 85,§ 11 do CPC, os honorários arbitrados na sentença devem ser majorados em 1%. (Acórdão TRF 5a Região, Apelação n.o 0816283-88.2018.4.05.8300, Relator Des. Rogério de Meneses Fialho Moreira, 3a Turma, Julgamento 21/03/2019)

(…) Analisado o caso sob enfoque constitucional, pode-se utilizar raciocínio idêntico àquele desenvolvido na hipótese de pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS, posto que, não obstante a diferença de hipóteses de incidência, ambas têm por bases de cálculo grandezas que, ao fim e ao cabo, reconduzem à ideia de receita bruta/faturamento. (…)

Recentemente, pondo fim a eventual controvérsia porventura ainda existente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal ao apreciar e julgar o Recurso Extraordinário no 574.706, sob o regime da repercussão geral (Tema 66), fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins.” Destarte, não obstante a conclusão do julgamento do referido RE não tenha se dado em conjunto com a ADC 18, a conclusão no sentido de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser aplicada igualmente à hipótese de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo (PIS e COFINS), já que não configura receita tributável e via de consequência, também não pode ser contemplada para apuração do lucro da pessoa jurídica.(…) Nesses termos, tendo em conta que o objeto da decisão do STF coincide com o pedido formulado na presente demanda, entendo que a questão de fundo prescinde de maior fundamentação, restando demonstradas as razões de decidir.

Destarte, o PIS e a COFINS não podem compor suas próprias bases de cálculos, seja considerando o faturamento (art. 195, inciso I, da CF – redação original) ou a receita (art. 195, inciso I, ‘b’ – redação dada pela EC no 20/98) como base para a incidência tributária. (…) (MS 5000082- 50.2018.4.04.7215/SC – Blumenau/SC – 14/06/2018)

(…) Tal como decidi em liminar, nos autos 502.7651-26.2017.404.7000, este Juízo decidiu o mérito da questão nos seguintes termos: “Recordando que, quanto à inclusão do ICMS na base-de-cálculo das contribuições para o PIS/COFINS este Juízo sempre decidiu em sentido contrário ao pretendido pela impetrante a partir do paradigmático julgamento sob repercussão, cumpre notar que aqui, apesar dos mesmos fundamentos, o pedido é outro, qual seja, o de excluir as próprias contribuições do PIS e COFINS da base-de-cálculos de ditas contribuições.

Há total identidade de fundamentos, portanto. (…)

Cabe ao Juízo observar que, na essência, os fundamentos que importam na exclusão do ICMS são os mesmos que importam na exclusão das próprias contribuições, sem importância a exigência ou o modo da escrituração contábil para moldar ou conformar os efeitos da tributação, eis que a Contabilidade é ciência que dialoga, unicamente, com o modo de registro das operações realizadas pelo comerciante ou quem seja obrigado a manter registros contábeis, sem jamais poder alterar a essência das grandezas registradas. (…)
Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para suspender a exigibilidade das contribuições para o PIS e COFINS com a inclusão, na sua base-de- cálculo, das próprias contribuições para o PIS e COFINS, autorizando, ainda, a compensação do que recolhido a tal título nos últimos cinco anos imediatamente prévios à impetração, tudo corrigido pela Taxa SELIC e sujeito à ulterior homologação do Fisco. (MS 5027651- 26.2017.4.04.7000/PR – Curitiba/PR – 14/03/2018)

Mas, apesar de haver decisões favoráveis, importante salientar que existem várias outras em sentido contrário. Contudo, a questão tem chegado ao STJ, que está determinando a suspensão dos processos que versam sobre esse assunto, até que seja julgado pelo STF o tema 1067 assim descrito: “Recurso Extraordinário em que se discute, à luz do artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, a constitucionalidade da inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo.”.

Portanto, a recomendação é que os empresários ingressem com essa discussão judicial, sem buscar a suspensão liminar da inclusão do PIS e da Cofins de sua própria base de cálculo, mantendo normalmente o pagamento, pois, fazendo assim, pelo menos haverá suspensão da prescrição e quando houver o julgamento do STF, sendo favorável, terá garantida a restituição ou possibilidade de compensação dos cinco anos anteriores à distribuição do processo.